ضمان عقدی ضم ذمه به ذمه یا نقل ذمه به ذمه یا…؟

نویسنده : محقق داماد، سید مصطفی؛

(‎33 صفحه – از 111 تا 143 )

خلاصه ماشینی: “نظر سوم از بررسی دلائل طرفین بطوری که گذشت این مسئله روشن میشود که هیچیک از طرفین دلائل کافی و قاطع بر اثبات نظر خود ارائه نداده‌اند بالنتیجه میتوان نظر دیگری انتخاب کرد که با منطق قضائی و عرف اقتصادی‌ و اجتماعی بیشتر منطبق باشد و آن نظر به شرح زیر است: مقتضای ذات عقد ضمان،نه نقل ذمه بذمه است و نه ضم ذمه بذمه، بلکه مهم و موثر ارادهء طرفین و نحوهء تراضی و توافق آنان است که این‌ توافق می‌تواند به نحو انضمام دو ذمه یا انتقال ذمه بذمه صورت گیرد در این مورد از فقهای اهل سنت حنفی‌ها قبول کرده‌اند که ضامن می‌تواند در ضمانت برائت مدیون اصلی را شرط کند و می‌گویند: «فلو قال الضامن لصاحب الدین اضمن لک دینک بشرط ان تبری المدیون منه‌ و فعل فان ذمه المدیون تبرء و تبقی ذمه الضامن مشغوله بالدین وحده لانها فی هذه الحاله‌ تکون حواله لا کفاله‌34» «اگر ضامن بدائن بگوید من طلب ترا ضمانت می‌کنم بشرط آنکه مدیون‌ برائت یابد و چنین کنند پس ذمهء مدیون آزاد و ذمهء ضامن مشغول میشود برای اینکه در این حالت عقد،حواله است نه ضمانت.”