بررسی ماهیت و وجود در عقود (قسمت پایانی)

نویسنده : مسجد سرایی، حمید ؛ دادخواه، مارال ؛

(‎6 صفحه – از 19 تا 24 )

خلاصه ماشینی: “نظریه«اداره عقد»که در واقع بازتاب فکری است در برابر راهحل‌های غیرقابل قبول در عقد فضولی وعقد مکره،راهی است که«قانونگذار»برای مرمت این عقود پیشنهاد می‌کند نه«متعاقدان»و این نکته بسیار ظریفی استکه در اراده قانونگذار تجلی پیدا کرده است33طبق این نظریه وقتی احتمال موجهی دربطلان یا انحلال عمل حقوقی در میان باشد؛مانند عقد فضولی،اما شارع یا قانونگذار ابطالیا انخلال مذکور را مخالف مصالح اقتصادیو نظام معاملات تشخیص دهد،مصمم بهصیانت از مصالح مذکور می‌گردد و آن عقدرا اداره کرده،به سرمنزل مقصود می‌رساند. همین‌طور ودیعه که تنها نایبگرفتن در نگهداری مال است از تعریف فوق خارج گردیده است37این تعریف هرچندبرای عقد وکالت آمده و در مورد ماهیتاذن اشاره‌ای ندارد،اما در بطن خود بسیارزیبا و غنی در مورد ماهیت اذن و آثار آناست؛چرا که اذن تنها در عقود مطروحه درطرح کلاسیک ایفای نقش نمی‌کند،بلکهدر عقودی مانند مزارعه و مساقات نیز حضوردارد و باید پذیرفت که قلمرو عقود اذنینسبت به طرح کلاسیک وسیع‌تر است. باید پذیرفتکه مسأله نیابت و ولایت را که برای توجیهاذن آورده‌اند،مستند به هیچ دلیل شرعیو عقلی نیست و گزاف نیست اگر گفته شودکه نیابت فقط مبنای وکالت است41و تنهادر این عقد است که نیابت در معنای واقعیخود تجلی پیدا می‌کند. احسان نیز در ذاتخود مانند اذن،ایقاعی است که دیگری درایجاد آن نقشی نداشته و برای این‌که وجودخارجی پیدا کند،نیازی به رضای قابل ندارد؛بهعبارت دیگر موجب منتظر قبول طرف مقابلخود نمی‌ماند. آنچه که در جوهرۀاین عقد دیده می‌شود این است که طرفینآگاهانه و به صورت عمدی عنصر خطر وریسک را در عقد دخالت می‌دهند مانند عقدبیمه که امروزه به عنوان یک علم جداگانهمطرح بود و اختلاف‌نظرهایی در ماهیت آندیده می‌شود که ناشی از عدم شناخت ماهیتمخاطره و غرر ذاتی در این عقود می‌باشد.”