عقد ضمان به مثابه وثیقۀ عینی

نویسنده : قنواتی، جلیل؛ محلی، محمد؛

(‎23 صفحه – از 89 تا 111 )

چکیده:
قرارداد ضمان اگرچه ذاتا ایجاد وثیقه شخصی به نفع طلبکار می کند اما چنانچه در ضمن آن بر ضامن شرط گردد که دین خود را از محل مال معینی بر پرداخت نماید ، علاوه بر وثیقه شخصی ، نوعی وثیقه عینی به نفع مضمون له ایجاد می کند.بر این اساس مضمون له نسبت به مال موضوع ضمان حقی عینی پیدا نموده که به استناد آن می تواند مال مزبور را مورد تعقیب قرارداده و مطالبات خود را مقدم بر دیگر طلبکاران از محل آن مال وصول نماید. .در این صورت، به محض انعقاد قرارداد ضمان مضمون له حقی در مال معین شده به دست می آورد که به موجب آن می تواند مطالبات خود را از محل ان وصول نماید. این حق در رابطه مضمون له و مال ایجاد می شود و ماهیتی عینی داشته و برای مضمون له حق تقدم و حق تعقیب ایجاد می کند.در مواردی که ضمان از مال معین از طریق شرط ادای دین از محل مال معین در ضمن عقد ضمان حاصل شود، مشهور فقها حق مضمون له را همردیف حق الرهانه تلقی و ان را دارای اثاری شبیه به وثیقه عینی پنداشته اند.از منظر فقهی پذیرش این دیدگاه منوط به تحلیلی است که از مفاد شرط فعل مالی ارائه می شود. چنانچه این نظر پذیرفته شود که مفاد شرط فعل صرفا ایجاد تکلیف به انجام تعهد است و شرط بر ذمه مشروط علیه قرار نمی گیرد، ضمان از مال معین موجب ایجاد حقی که بتواند در مقابل اشخاص ثالث -به ویژه بعد از فوت و ورشکستگی مدیون- قابل استناد باشد نمی گردد؛در این صورت، در فرض فوت ضامن و عدم انجام شرط از سوی ورثه، مضمون له نمی تواند وراث را به انجام مفاد شرط وادار سازد بلکه صرفا می تواند با فسخ قرارداد ضمان از حقوق خود دفاع نماید.