عرف در نظر فقیهان و حقوقدانان

نویسنده : احمدزاده، سید حشمت الله؛

(‎30 صفحه – از 7 تا 36 )

خلاصه ماشینی: “»30 امام خمینی رحمة اللٰه بر این نظر است که:واژۀ عرف،یک واژۀ ایجادی از طرف شارع نیست و شرع برای این واژه تعریفی ارائه نکرده است؛بلکه تعریف آن به خود عرف واگذار شده است. در متن قدیم مادۀ سه قانون آیین دادرسی مدنی به عرف و عادت مسلم،تصریح شده بود،یعنی قاضی با مراجعه به عرف و عادت مسلم جامعه می‌توانست در صورت نبودن قانون یا منابع معتبر،حکم قضیه را پیدا کند؛ولی در بازنگری سال 1379 این مورد از متن قانون حذف شده است؛اما به نظر می‌رسد هنوز هم نوعی رابطه بین صدور احکام و عرف و عادت مسلم جامعه و سیرۀ خردمندان حقوقی جاری است. 88 از آنجا که از نظر فقه امامیه،عرف و عادت نمی‌تواند منبعی مستقل برای قانون باشد و تمسک به عرف مستقلا و بدون موافقت با نظر معصوم علیه السلام یا با نظر خوشبینانه‌تر،بدون بررسی موافقت معصوم علیه السلام،با فقه اهل سنت موافقت داشته و مخالف نظر شیعه در این خصوص بود؛بنابراین،هم در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران،عرف و عادت به عنوان منبع مستقل به کار نرفت و هم در بازنگری قانون آیین دادرسی مدنی،این عبارت از متن مادۀ سه حذف گردید و به اصول حقوقی بسنده گردید. »ملاحظه می‌شود که در متن مادۀ سه قانون آیین دادرسی مدنی عبارت«اصول حقوقی که مغایر موازین شرعی نباشد»نسبت به متن اصل 167 قانون اساسی اضافه شده است و در هر حال عرف و عادت را به عنوان یک منبع مستقل نپذیرفته است و این مطلب نیز موافق با فقه امامیه است.”