تبیین و بررسی شرط بقای وکالت پس از فوت

نویسنده : شعبانی، مهدی ؛

(‎28 صفحه – از 103 تا 130 )

چکیده:
شرط بقای وکالت پس از فوت گروهی از فقها چنین شرطی را درباب رهن و صلح پذیرفته اند برخی فقیهان پارا فراتر گذاشته اند و گفته اند در مواردی که موضوع عقد وکالت متعلق حق وکیل باشد و وکالت ضمن عقد لازمی شرط شده باشد مثل وکالت در فروش عین مرهونه چنین وکالتی با فوت وکیل از بین نمی رود، حتی اگرشرط هم نشده باشد. ماده ٧٧٧ مظهری از حاکمیت اراده برای نگاهداشتن سلطه ناشی از وکالت پس از فوت وکیل است. زیرا نیابت و نمایندگی ازجانب نیابت دهنده تا زمانی ادامه می یابد که وی (نیابت دهنده) در قید حیات باشد و از سویی نمایندگی نایب، فرع بر وجود اوست. احد طرفین نیز اگر وکیل فوت شود نمی تواند وظایف نمایندگی را انجام دهد و اگر موکل فوت گردد وکیل نمی تواند به نمایندگی از موکل که فاقد اهلیت استیفا است اعمال نمایندگی کند. سلطه ای که نتوان از نایب گرفت و همانند حق از او به ورثه انتقال یابد (در اثر فوت) نمی توان نیابت مبتنی بر اذن نامید چرا که اذن برخلاف حق وجود مستقل ندارد و وابسته به وجود اذن دهنده (منوب عنه) و ماذون (نایب) است. پس آنچه را که دانست و نمی توان آن را وکالت «ایجاد حق» بعد از فوت (وکیل) باقیمانده وبه ورثه او می رسد باید نوعی به معنای اصطلاحی دانست. همانطور که هرگاه فوت موکل نتواند نیابت وکیل را زائل کند، رابطه حقوقی مذکور «وصایت» است نه وکالت.