نقد دادنامه ٩١٠٩١٣ دادگاه عمومی حقوقی تهران؛ تأثیر عدم رعایت اصل ١٣٩ قانون اساسی بر صحت قرارداد داوری

نویسنده : کریمی، دکتر عباس ؛ کریمی، دکتر سحر ؛

(‎10 صفحه – از 35 تا 44 )

خلاصه ماشینی: نظریه «تغلیب» در مقابل «مصلحت متعاقدین» که از زمان شیخ طوسی (ره)، بیش از هزار سال در حقوق بومی ما جاری و ساری است و در عرصه قراردادهای خصوصی، در قالب نظریه «حق و حکم» چند قرن است که اجراء شده، به استناد اصل ١٦٧ قانون اساسی جزئی از حقوق ایران می‌باشد و می‌تواند به جای نظریه نظم عمومی مورد استناد واقع شود و هر شرط قرارداد مخالف با حکم (برخلاف شرط مخالف حق محض) را به‌دلیل غیرمشروع بودن می‌توان باطل اعلام کرد و درصورت وجود مخالفت در بخشی، به همان میزان تعدیل نمود، ولی در اینجا تعدیل حکم الزاما منوط به اثبات موجودیت آن (حکم) است؛ یعنی تا زمانی‌که وجود چنین حکمی به اثبات نرسد نمی‌توان بطلان یا تعدیل شـرط را مسـتند به این نظـریه معتبر فقهی دانـست؛ گویی که استناد به نظم عمومی نیز بر فرض قابلیت استناد، مستلزم حکمی از قانون است که براساس نظم عمومی استوار شده باشد، زیرا در حقوق داخلی، «نظم عمومی قانونی» قابل دفاع است نه «نظم عمومی استنباطی» توسط رویه قضایی. در حقوق داخلی ایران اگر دادگاه، تنها در اثبات امور موضوعی با فقد دلیل روبرو شود می‌توان به جای قاعده کور قرعه، قاعده انصاف را پیشنهاد نمود همانند زمانی‌که مشخص نیست مال معین، متعلق به کدام‌یک از خواهان و خوانده است و همچنین مواقعی که اماره قانونی تصرف و امارات قضایی و اصل استصحاب نیز قابل اجراء نباشد که در این صورت تنصیف مال، مورد حکم واقع شده تا به انصاف نزدیک‌تر باشد.