نقدی بر ضمانت قهری کفیل (مقرر در ماده 740 ق.م)

نویسنده : صالحی مازندرانی، محمد؛

(‎24 صفحه – از 37 تا 60 )

چکیده:
کفالت در زمره عقود وثیقه ای است و به عقدی گفته میشود که بـه موجـب آن یکـی از طرفین در مقابل طرف دیگر، احضار شخص ثالثی را تعهد میکند. امروزه کفالت در امور مدنی کمتر مورد استفاده قرار میگیرد و در امور جزایـی یکـی از قرارهـای تـامینی مـاده ١٣٢قانون آیین دادرسی کیفری است که قاضی مکلف میباشد برای دسترسی بـه مـتهم ، یکی از قرارهای ماده ١٣٢ را صادر کند. به موجب ماده ٧٤٠ قانون مدنی، در صورتی که کفیـل نتوانـد مکفـول را در زمـان و مکانی که تعهد کرده است ، حاضر نماید، باید از عهده حقی که بـر عهـده مکفـول ثابـت میشود، برآید. در ماده مذکور برای کفیل ، ضمانت قهری نسبت بـه دیـن مکفـول مقـرر گردیده است و حال اینکه کفیل براساس ماده ٧٣٤ق .م. فقط احضار مکفول را تعهد کرده است . پرسش اینکه آیا مفاد ماده ٧٤٠ق .م. بر عموم خود باقی است و در همه مواردی که کفیل به جهاتی نتواند به تعهد خویش عمل کند، قابلیت جریان دارد؟ در این نوشتار خواهیم گفت عمومیت ماده ٧٤٠ق .م. با اصول و قواعـد فقهـی و نظـر قریب به اتفاق فقیهان، مغایر است .