مجازات عمل حرام و تعارض آن با قانون مداری در قانون اساسی ایران

نویسنده : حبیب زاده، محمد جعفر؛

(‎17 صفحه – از 8 تا 24 )

چکیده:
اصل 167 قانون اساسی و مادهء 214 قانونی آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب‌ مصوب 1378 به قاضی کیفری اجازه داده است که در موارد سکوت،نقص،اجمال،تعارض یا ابهام قانون،با مراجعه به منابع فقهی مبادرت به صدور رای کند.قانونگذار عادی با تمسک به‌ اطلاق عبارت اصل مزبور و برداشت نادرست از آن و بدون توجه به سایر اصول قانون اساسی‌ و نیز اصول مسلم حقوقی،مراجعه قاضی به منابع فقهی در دعاوی کیفری را جایز دانسته‌ است.این برداشت موجب گردیده است که مقنن در مادهء 638 قانون مجازات اسلامی با ایجاد عنوان جزایی کلی و مبهم«تظاهر به عمل حرام»و اطلاق شبهه‌آور متن مادهء مزبور در بیان‌ کیفر نفس عمل حرام،به منظور رفع ابهام از این ماده،به‌طور ضمنی مراجعه به منابع فقهی‌ برای تشخیص مصداق و کیفر عمل حرام را تجویز کند.اما از آنجا که این امر به خلق جرم و جعل کیفر می‌انجامد،با اصل قانونی بودن جرم و مجازات و اصل تفکیک قوا و اصل‌ صلاحیت انحصاری قوهء مقننه در وضع قانون منافات دارد.لذا تفسیر منطقی اصل 167 قانون‌ اساسی ایجاب می‌کند که باتوجه به پذیرش اصل قانونی بودن جرم و مجازات در قانون‌ اساسی،اجازهء مراجعه به منابع فقهی در دعاوی کیفری،منصرف از مواردی باشد که منجر به‌ خلق جرم و مجازات می‌شود.بنابراین در مادهء 638 قانون مجازات اسلامی مراجعه به منابع‌ فقهی با قانون اساسی و موازین شرعی مغایر است.مصلحت اقتضا دارد مقنن نسبت به اصلاح‌ یا لغو مادهء مزبور اقدام کند و در اصلاح آن عنایت بیشتری به قانون اساسی داشته باشد و پیش‌ از اصلاح یا لغو این ماده،مراعات قانون اساسی،ایجاب می‌کند که قضات نسبت به رفتارها و کیفرهای غیرمصرح در قانون،رای بر برائت صادر کنند.