مفاد شرط فعل مالی ضمن عقد در حقوق اسلامی

نویسنده : محقق داماد، سید مصطفی؛

(‎30 صفحه – از 85 تا 114 )

خلاصه ماشینی: حال مسأله این است،در مواردی که مورد شرط(مشروط به) پرداخت مال و یا عملی دارای ارزش مالی است،آیا مفاد شرط،یک تکلیف محض همچون نفقه اقارب است یا موجد حقی از نوع«ذمی»همانند نفقه زوجه برای مشروط له است؟ در پاسخ به این سؤال،در فقه نظریات مختلفی ارائه شده است که به اهم آنها اشاره می‌کنیم: 1-نظریه حق فسخ بعضی فقها با استناد به اصل عدم تکلیف مشروط علیه معتقدند که «شرط»،تکلیفی بر عهده مشروط علیه قرار نمی‌دهد و صرفا مدلول آن اعطای حق فسخ به مشروط له در فرض عدم تحقق شرط است،و هیچگاه مشروط علیه را مکلف به انجام مشروط به نمی‌نماید. به یقین عرف برای حقی که پس از مطالبه از متعهد توسط دادگاه به اموال خارجی مرتبط می‌گردد،در مقایسه با مال مادی و یا حتی مال بالفعلی که در ذمه دیگری است و صاحب آن می‌تواند آن را مستقیما از طریق معاملات ناقله به دیگری منتقل سازد،ارزشی یکسان قائل نمی‌باشد،ولی در برخی موارد چندان فاصله‌ای نمی‌بیند،مثل آنکه شخصی بابت ثمن بیع از دیگری یک میلیون طلبکار باشد،با موردی که شخصی متعهد به پرداخت مبلغ مزبور شده باشد،عرف تفاوتی قائل نیست و ارزش هردو را برابر می‌داند. البته نگارنده متوجه این نکته می‌باشد که اگر نظر طباطبایی را در شرط مالی ضمن عقد بپذیریم و آن را موجب ضمان بدانیم،در فرض امتناع مشروط علیه از ادا،حق فسخ برای مشروط له منتفی خواهد بود،زیرا با شرط،ضمان در عهده مشروط علیه محقق گردیده و همانند شرط نتیجه، مفاد شرط تحقق یافته باید تلقی شود،و الزام حاکم،برای پرداخت دین است نه ایفای تعهد.