«تحول» در شناسایی عرف یا «اختراع» عرف؟( توسل به موارد غیر قطعی عرفی در حقوق بین‌الملل کیفری)
نویسنده : باقری ابیاته، علیرضا؛
(36 صفحه – از 103 تا 138 )
چکیده:
وش سنتی برای شناسایی عرف بین المللی مراجعه به “رویه دولت ها” به طور عام، در کنار “اعتقاد به الزامی بودن قاعده حقوقی” بوده است. امروزه دادگاه‌ها کمتر خود را ماخوذ به احراز کامل رویه دولت‌ها (“رویه کلامی”، “رفتار فیزیکی عام دولت ها” و در پارهای موارد “استنکاف دولت ها”) برای تشخیص عرف بین المللی می‌دانند. این مساله از نظر موافقین بیانگر وقوع “تحولی” مثبت در شناسایی قواعد عرفی بین المللی است ولی مخالفین، این رویکرد را به نوعی “اختراع” قواعد عرفی توسط دادگاه می‌دانند. در واقع واژه “اختراع” به نوعی دربردارنده مفهوم غیر قانونی بودن عمل است، چرا که دادگاه‌های بین المللی در معنای عام و دادرسین در معنای خاص اساسا چنین حق مصرحی را ندارند. در حقوق کیفری بین المللی نیز در موارد زیر اعمال روش سنتی شناسایی عرف با تردید مواجه است: 1- در مقام تاسیس دادگاه‌های بین المللی کیفری، مثل ایجاد دادگاه بین الملل کیفری یوگسلاوی سابق با تصمیم شورای امنیت به واسطه فصل هفتم منشور ملل متحد. 2- در مقام صدور رای توسط دادگاه‌های کیفری بین المللی، به این معنی که دادرسان نیز به تعبیری می‌توانند با استفاده از شرط مارتنس، توسل به قواعد حقوق بشر، استناد به تصمیمات مراجع اداری یا سیاسی بین المللی و…، در غیاب “رویه دولت ها”، به شناسایی عرف بین المللی مبادرت کنند. در این نوشتارجایگاه این تحولات به خصوص در مورد دیوان بین المللی کیفری یوگسلاوی سابق مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
آخرین دیدگاه‌ها