مطالعه تطبیقی فقهی حقوقی عقد ضمان در قانون مدنی با ضمانت نامه های اتاق بازرگانی بین المللی

نویسنده : تقی زاده، محسن ؛ شفیق اسکی، دکتر محمد ؛

(‎12 صفحه – از 13 تا 24 )

چکیده:
ضمان عقدی عبارت است از انتقال ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن. به این ضمان، ضمان عقدی گویند که انعقاد آن نیز نیاز به ایجاب و قبول دارد؛ ایجاب از جانب ضامن و قبول از جانب مضمون له. مضمون عنه نسبت به این عقد بیگانه است و حتی رضای او شرط نیست. در ضمان عقدی تعهد به پرداخت مال اختیاری است و متعهد به اختیار عهده دار پرداخت می شود. این تعهد اثر مستقیم عقد است و آن یا به موجب عقد ضمان است و یا به موجب عقد حواله. در عقد ضمان، ذمه ضامن نسبت به مضمون عنه به طور معمولی بری است و به او مدیون نیست. ضمانتنامه بانکی عنوانی تقریبا مشابه ضمان عقدی دارد و تشابهاتی دارد، تفاوت مهم این دو آن است که تعهد پرداخت بانک ضامن (در ضمانتنامه بانکی) مستقل از تعهد ضمانتخواه (یا متعهد اصلی) است در حالی که تعهد ضامن در ضمان عقدی تابع تعهد متعهد اصلی می باشد. بر اساس اصل تبعی بودن تعهد ناشی از ضمان عقدی، ضامن حق دارد به ایراداتی که مضمون عنه در مقابل مضمون له از آن برخوردار است، استناد نماید. در حالی که به موجب اصل استقلال ضمانت نامه بانکی، بانک ضامن نمیتواند به ایرادات ناشی از قرارداد پایه استناد کند. بنا بر این ضمانتنامة بانکی متفاوت از ضمان عقدی است و باید آن را قراردادی غیرمعین به حساب آورد که طرفین آن بانک و ذینفع هستند. در پژوهش حاضر با استفاده از روش تحلیلی – توصیفی به مطالعه تطبیقی عقد ضمان در قانون مدنی با ضمانت نامه های اتاق بازرگانی بین المللی می پردازد.