بررسی ماهیت و وجود در عقود

نویسنده : مسجد سرایی، حمید ؛ دادخواه، مارال ؛

(‎3 صفحه – از 11 تا 13 )

خلاصه ماشینی: “VK} حکام و موضوعات تفکیک بین حکم و موضوع در مقوله طرح عقود،یکی از ابتدایی‌ترین و در عین حال ضروری‌ترینمباحثی است که باید مورد توجه اهل فن در وادیعلم حقوق قرار بگیرد. 2 در خصوص علت عدم ذکر این منبع در کنارمنابع چهارگانه فقه و حقوق اسلام دو احتمالمتصور؛شاید گذشتگان عرف را جزء سنت قلمدادمی‌کردند؛زیرا تقریر معصوم جزء سنت استو از راه تقریر عرف‌های زمان شارع تأیید شدهاست،احتمال دیگر اینکه از آنجا که عرف‌هاغالبا اندیشه نیک و مصلحت جامع را در بطنخود دارند،مشمول آیه شریفه{/«خذ العفو و آمربالعرف»3/}شده و از این طریق جزو کتابمحسوب شوند. با بیان این مقدمه و پذیرفتن تقدم موضوع برحکم باید بگوییم که موضوعات تشکیل‌دهندهعقود در صور مختلف،متأثر از دو عامل زمانو مکان و به جهت زندگی جمعی و پیچیدگیروابط اجتماعی،در حال تغییر و تحول کارکردیمی‌باشند؛به‌طور مثال زمانی خریدوفروش خونحرام دانسته می‌شد اما امروزه با توجه به پیشرفتعلم پزشکی،در نگهداری و نقل و انتقال آن ازشیوه‌های سالم و پیشرفته‌ای استفاده می‌شودکه احتمال آلوده بودن آن به حداقل رسیده واستفاده‌های گوناگون پیدا کرده است که هیچدلیل منطقی برای بطلان خرید و فروش آن دیدهنمی‌شود. 19 نادیده گرفتن دلیل مصلحت در حل مسائلحقوقی،در مجرای گذر از انتزاع ماهیت‌ها واستناد به دلایلی که منشأ و مبنای منطقی ندارد،نوعی مجردگرایی مذموم است که در شناختماهیت ذهن را گمراه می‌کند؛مانند استناد بهعرف یا استصحاب در اثبات لزوم عقد. درمورد اصل استصحاب که از دیگر دلایلی استکه برای اثبات اصالة اللزوم و مورد استناد واقع شدهاست،باید پذیرفت که جاری کردن استصحابدر زمانی که نمی‌دانیم عقدی فی‌نفسه لازم استیا جایز بسیار دشوار است.”