مستندات رأی قاضی/ قسمت دوم

نویسنده : دیانی، عبدالرسول ؛

(‎5 صفحه – از 3 تا 7 )

خلاصه ماشینی: “بنابراین،برای قاضی مجتهد همیشه این‌ امکان وجود دارد که بنا به تشخیص خود از اجرای قانون مدون مملکتی استنکاف کند بدین دلیل که آن را خلاف شرع می‌داند!البته‌ هر چند امکان ابطال چنین بخشنامه‌هایی‌ توسط دیوان عدالت اداری وجود دارد،ولی حق‌ این بود که قاضی ابتدائا بطلان بخشنامه یا آیین‌نامه را از دیوان عدالت اداری طی یک‌ دادرسی سریع خواستار می‌شد و پس از اعلام‌ بطلان توسط دیوان عدالت اداری که او نیز پس‌ از استعلام از شورای نگهبان،نسبت به اجرای‌ آنها خودداری می‌ورزید،به هر حال،عدم‌ اجرای قوانین و یا بخشنامه‌ها و آیین‌نامه‌ها به دلیل مخالف با شرع یا قانون اساسی یا سایر قوانین مدونه فقط بر قضات مجتهد مجاز می‌باشد؛ولی استنکاف از اجرای آیین‌نامه‌ها و بخشنامه‌های مخالف با شرع بر همه قضات‌ اعم از مجتهد و غیر مجتهد مجاز می‌باشد. البته به نظر ما در اینکه اجماع منقول حجیت نداشته باشد تردید نیست و باید در این معنا با شیخ‌ هم‌عقیده شد؛چرا که اجماع معمولا در مورد احکامی صورت می‌گیرد که نص صریح و متقن فقهی وجود نداشته باشد،این است که‌ فقهای عصر در مورد امر مبتلابه که گمان وجود حکم شرعی در آن می‌رود مبادرت به‌ بحث و بررسی نموده و در نهایت،مبادرت به‌ صدور نظریه خود می‌نمایند؛ولی اینکه آیا این‌ حکم در زمان فعلی بر مکلفین اثر تکلیفی دارد یا نه،به گمان ما ندارد و باید معتقد شد که‌ احکام غیر مصرح تابع شرایط زمانی خود بوده‌ و برای همان زمان صادر شده‌اند و لذا اجماع‌ نه در حقوق موضوعه ایران و نه در حقوق فرانسه،اصول کلی حقوقی در مجموعه جداگانه‌ای‌ گرد نیامده‌اند،بلکه آنها را از لابلای قوانین مختلف می‌توان استنباط نمود.”