ضمان به مثابه حکم تکلیفی

نویسنده : نعمت اللهی، اسماعیل؛

(‎28 صفحه – از 29 تا 56 )

چکیده:
در فقه شیعه» ضمان عقدی به معنای قراردادی است که طبق آن» شخص ثالثی (ضامن) با توافق دائن (مضمون له)» دینی را که در ذمه مدیون (مضمون‌عنه) قرار داردء به ذمه خود میکند. اثر اصلی این پیدایش دین در ذمه ضامن و بریءالدمه شدن مدیون اصلی است. بر این اساس؛ پذیرش ضمان در موارد مهم وپرکاربردی که پیش از قرارداد» دینی بر ذمه مدیون قرار ندارد تا به ضامن منقل شود مورد اشکال قرارگرفته است. این مقاله درصدد است با بررسی این موارد نشان دهد. اولا هرچند در فقه شیعه» ضمان در معنای اصلی و شایع خود باعث پیدایش یک حکم وضعی (انتقال دین از ذمه مضمون‌عنه به ذمه ضامن) است؛ ولی پذیرش ضمان به عنوان قرارداد ی که اثر اصلی آن پیدایش یک حکم تکلیمی مستقل یعنی تعهد به پرداخحت استء با اشکالی مواجه نیست و مشمول عمومات وفای به عقد است؟ ثانیا در بسیاری موارد که ضمان به عنوان حکم وضعی با اشکال مواجه است» به عنوان حکم تکلیفی قابل پذیرش است. اثبات این نکته» کلیدی برای حل برخی اشکالات درباره ضمان در حقوق مدنی و تجارت است و راه را برای پذیرش برخی مصادیق دشوار» هموار می‌سازد.