ژوهش تطبیقی تشریفات اراده در ایقاع در حقوق اسلام و غرب

نویسنده : صالحی مازندرانی، محمد؛ ذاکری نیا، حانیه؛

(‎28 صفحه – از 71 تا 98 )

چکیده:

ایقاع عمل حقوقی یک­جانبه است؛ از آنجا که اختیار تصرف در حقوق دیگران امری استثنایی است، دولت­ها لازم می­بینند، سلامت و نفوذ اراده­ی کسی که به تنهایی تصمیم می­گیرد را مورد بازرسی قرار دهند. لذا قانون­گذاران در نظام­های حقوقی، تشریفاتی را در عرصه ایقاعات مقرر می­دارند. اما تشخیص این که این تشریفات تا چه اندازه آزادی اراده ایقاع کننده را نشانه می­رود، و چه مرحله از مراحل اراده وی را درگیر می­کند و یا این که صرفا جنبه مقدماتی و یا اثباتی دارد، امری است که تا کنون بررسی جامعی نسبت به آن صورت نپذیرفته است. مقاله پیش رو، به این مساله، با بررسی تطبیقی در حقوق ایران، حقوق کشورهای اسلامی (به ویژه مصر) و نیز حقوق کشورهای غربی (به ویژه فرانسه و انگلیس به عنوان سردمداران دو نظام حقوقی رومی­ژرمنی و کامن­لا)، پرداخته است. بدین ترتیب که با پژوهش استقرایی-تطبیقی، تشریفات را در ایقاعات، بر اساس زمان رعایت آن – حین فرآیند اراده ایقاعی، قبل یا بعد از آن- دسته­بندی، و ذیل هر یک، با تشخیص نوع تشریفات، مصادیقی از ایقاعات مربوط را به همراه مستندات قانونی داخلی و خارجی ارائه می­نماید. تازه های تحقیق ایقاع، آن دسته از اعمال حقوقی است که به صرف اراده واحد تحقق می­یابد. با وجود این، اصل بر عدم دخالت در امور و حقوق دیگری می­باشد. با بررسی تطبیقی گونه­های مختلف ایقاع در قوانین ایران، سایر کشورهای اسلامی (به ویژه قوانین کشور مصر) و نیز قوانین غربی (به ویژه قوانین فرانسه و متون انگلیس به جهت سردمداری دو نظام حقوقی رومی­ژرمن و کامن­لا)، ملاحظه گردید که قانون­گذاران در مواردی لازم می­بینند اراده واحد ایقاع­کننده را مورد بازرسی قرار دهند؛ بدین منظور، در سه مرحله پیش از ایقاع، حین اراده ایقاع و پس از آن، حسب مورد، تشریفاتی را مقرر می­دارند. در پاره­ای ایقاعات، پیش از اقدام ایقاع­کننده به اراده عمل حقوقی، لازم است حق تمتع و نیز امکان استیفای حق ایقاع بررسی شود. ایقاع طلاق، در تمامی انواع آن، به اذن یا به حکم دادگاه شناسایی می­شود و قابل ثبت است؛ اگرچه بدون آن نیز به لحاظ شرعی، محقق می­گردد. اما در طلاق قضایی، رجوع از آن پس از اثبات رفع موانع رجوع در دادگاه، امکان­پذیر خواهد بود. فسخ قرارداد نیز در برخی کشورها، مستلزم حکم دادگاه است. همچنین احیای موات و حیازت مباحات منوط به اخذ مجوز از دولت می­باشد. گاه نیز به منظور احراز حق ایقاع – قبل یا حتی پس از تحقق ایقاع- به دادگاه مراجعه می­گردد. به علاوه، هنگام ایجاد اراده ایقاعی، ایقاع­کننده لازم است برخی مصادیق ایقاع را به شکل خاصی ابراز نماید. برای نمونه، طلاق و لعان، با صیغه خاص تلفظ می­گردد و وصیت عهدی، فسخ شرکت تضامنی و اعراض از غالب مالکیت­های معنوی، به صورت کتبی امکان­پذیر می­باشد. گاه نیز لازم است ایقاع، خطاب به شخص خاصی ابراز گردد. لزوم حضور دو شاهد مرد عادل حین اجرای صیغه طلاق، و نیز اخبار به شخص مخاطب مرتبط با ایقاع، در عزل و استعفای وکیل و رجوع آمر در حق­العملکاری، مصادیق قانونی تشریفات اراده ایقاعی به شمار می­روند. همچنین پس از تحقق ایقاع و به منظور امکان اثبات و استناد به آن، ایقاع­کننده مکلف به ثبت ایقاع است. ایقاع­های مربوط به احوال شخصیه (طلاق، رجوع، فسخ نکاح و …)، وصیت عهدی، فسخ، عزل وکیل، اخذ به شفعه و اعراض از غیرمنقول، از این دست می­باشند. به علاوه، ایقاع­کننده مکلف است عزل و استعفای وکیل دادگستری و رد ترکه را به دادگاه اطلاع دهد.